反腐败没有停止,而且在不断深入。比如,现在的全面扫黑运动,既然有黑社会,基本上就意味着有保护伞。如果理论上存在“黑打”的可能,那么,实践中自然也就有被腐败的可能。更别说,本身就真的已经腐败了的情况。
 
 
职务犯罪案件一直以来都不太容易辩护,更悲催的是,现在职务犯罪辩护的难度系数将进一步增加,因为反贪局撤掉了,改成监察委。根据监察法的规定,律师在监察期间不能介入,不能会见被监察对象。所以,更多的时候,作为公职人员的你,只能靠自己修炼内功了。
 
有人说,修炼内功是不是就是要保持清廉?这不是公职人员的应有义务吗?不过,也要面对现实,确实有不少公职人员有这样的心态——“当官不贪腐,不如回家种红薯”。估计,还不是少数。
 
很多人,尤其是非司法口的公职人员,可能在其位时,精于业务,四面通吃,但是,一旦涉嫌犯罪,进入一个全新的陌生领域,就像笼子里的兔子一样,乖乖的任人摆布。
 
不管如何,公职人员的犯罪比例确实高于普通百姓。这种情况下,不少律师同行开始开拓职务犯罪的非诉讼业务,实际上,我自己也刚刚处理了一起职务犯罪的非诉业务。
 
但是,不管是学习还是应对,都要偷偷进行,不然好像就暴露自己是个潜在的犯罪分子。所以,公职人员就是有这个需求,也不好公开说出来,更不好公开去学习,只能躲在家里偷偷自学。
 
这种业务现在好像还比较敏感,毕竟处理起来有诸多不便,更不好形成书面文字,进行规范的、公开的探讨交流。否则,难免会有一些传授一些规避犯罪方法之嫌。
 
网络上有看到一些文章,点击进去,内容也都偏向保守,隔靴搔痒,没有多少借鉴价值。当然,这也是可以理解的,因为确实不便言说。各中原因,也未必是因为内容或者操作违法,而是因为现在没有明确禁止,而没有禁止的反而更容易出问题,因为边界不清。
 
职务犯罪,大多数案件还是比较被动的,而且是越晚越被动,就像是一个人得病一样,越后面,越难治。
 
职务犯罪辩护为什么难?我想至少包含以下几点原因:
 
1.观念问题
 
很多数时候,就是办案人员都不相信现在还有清官。甚至有这样的观点:就是直接枪毙掉,也不会存在冤案。这种观念是比较可怕的,有罪推定,诛心处理。自己人都不相信自己人。
 
2.证据采信标准问题
 
职务犯罪证据采信标准,几乎都是严打下的低标准。因为行、受贿是对象犯罪,往往只有行贿人和受贿人的言词证据,而且大多是现金交易(甚至更复杂),没有留下其他客观性证据。
 
没有办法,往往只能依靠言词证据定案,而言词证据的多变性已经被证明了是一个铁一般的客观存在。这也就是为什么,你只要签字画押之后,就是没有这回事,最后可能也只能打碎牙齿和血吞的原因。
 
3.取证程序问题
 
既然要靠言词定案,要拿口供,问题就比较简单了,人都是肉做的,打了会疼,折腾了会难受,难受了就会吐露。所以,既然大家都是人,不是钢铁战士,那就好办了,总有办法让你说。有人调侃:说与不说,迟早要说;认与不认,迟早要认,横批是没得选择。
 
4.权利救济问题
 
现在监察委办的案件,律师不能介入,此间还有长达六个月的留置期限,这是什么概念?我看没有什么人可以例外,毕竟都不是钢铁战士。这意味着,被留置对象,不仅要面临一场持久战,而且是孤军奋战。
 
如果这个时候,再来一个株连式办案,比如不配合就抓老婆、抓孩子、抓亲属的,那恐怕没有人能承受得住,据说前苏联肃反的时候,那些在战场上经历过多次生死的军人,最后都抵挡不住这种株连式的办案方式。
 
5.法律适用问题
 
以前受贿罪还要求有一个客观性要件,就是为他人谋取不正当利益,现在,这个要件已经从客观要件变成主观要件,只要你答应了就可以,就是只要求有承诺阶段,不要求有实现行为。简言之,只要你有职务身份,只要你拿了钱,就可以认定了,感情往来也不行了。
 
说了这么多,那职务犯罪案件还有什么好辩护的?我个人的意见是,定性上,大多数案件是没有多少空间的,慎重做无罪辩护。但是,在案件平衡应对、量刑、罚金等方面,还是有比较大的空间的。
 
a 平衡应对
 
说白了,就是阶段性决策的问题。很多官员,都是法盲,这个我不论证了。我们不是欧美法系的,有律师在场权或者沉默权,所以,在一些具体问题的应对上,应该尽可能创造一些机会,提前沟通,决策思路。
 
我记得某位大律师讲过一句话,是老虎就要吃肉的,只有吃饱了才会不吃。而且,职务犯罪大多涉及体制内错综复杂的关系,所以,整个过程,无论前后,还是要有专业的律师介入,这样可以协助作出更好的决策,不上当,不受骗,不扩大,有妥协,有甜头……总而言之,就是平衡应对,尽可能不让事态恶化。
 
这里,司马懿的一句话可供参考:能战当战;不能战当守;不能守当走;不能走当降;不能降当死。至于身处什么阶段,还是要有人一起参谋参谋的。
 
b 量刑
 
包括法定情节和酌定情节。讲普通的酌定情节,没有太大意义,大家都懂。问题是,法定情节的落实。这里主要包括自首、立功以及退赃换从轻处罚的运用。
 
以我最近办理的一起职务犯罪案件为例。控辩双方对于是否构成自首争议很大。当事人是某铁路系统的正处级干部,被派到外地项目部工作。有一天,反贪局到其指挥部找他,没有找到,刚好外出吃饭。后来他吃饭回来,看到有检察院的车子在项目部里,他说联想到之前有人在举报他,就直接过去找检察院的人员了。
 
这里有一个很大的争议问题,反贪局出具的《到案经过》认定嫌疑人是恰好回到项目部,而且办案人员在项目部询问他是否有经济问题时,他否认自己有经济问题。后来办案人员把嫌疑人带回反贪局办案点,在办案点的第一份询问笔录,嫌疑人承认了自己有经济问题。
 
控方认为,被告人不能算是主动投案,因为主动投案有时间性、主动性、自愿性的要求,没有证据证明被告人是主动到案的,而且他在项目部办公室时否定自己有经济问题,不具有自愿性。
 
我们针对这个问题,也做了比较多的准备性工作。在庭审中,我们指出了时间性没有问题,主动性是内心活动,当事人一直认为自己联想到有人举报他,认为肯定是自己出事了,跑也跑不掉了,所以就直接来面对的。
 
至于自愿性的问题,办案部门出具的《到案经过》不具有天然的证据效力,还有有其他证据佐证,比如当时是否有同步录音录像证明嫌疑人否定有经济问题,或者是否有嫌疑人签字确认的笔录否认自己有经济问题?如果没有这些证据佐证,则不能仅仅依靠《到案经过》作出不利于被告人的认定,最终法院判决采纳了我们的观点,认定被告人构成自首。遗憾的是,检察院抗诉了,案件还在审理之中,二审尚无定论。
 
这里面当然也还有很多不便言说的过程,也没有太神秘的东西就是了,无非是一些策略性和技巧性的东西,其实大家都懂,只是如何运用,尚且有些不确定罢了。
 
c 退赃
 
很多时候,还没出事,有关部门就已调取了所有关联财产信息,想跑都跑不掉。
 
此时,还要考虑退赃怎么退?如何协调式退赃,既能保住口袋里的一些钱,还能保住从轻处理的情节?如何循序渐进退,以获取另外一些有利的实惠,这些也都是要在个案中灵活运用的。
 
d 罚金
 
职务犯罪的罚金比较高,起点就是十万以上,目前也没有比较明确的罚金标准,因此,罚金实际上还处于一个具有可协商、可谈判空间的阶段。如何减少罚金,这是一个非常现实的问题。
 
职务犯罪的案件,走到这一步,有些家庭的经济已经接近崩溃了,而罚金不交不仅会影响量刑,而且还会影响减刑,这常常成为被告人及家属头痛的问题。在这个阶段,专业律师的作用也是有的。
 
比如我办的一个案件,一开始罚金刑准备判100万元,最后经过反复沟通,终于取得合议庭的理解,最终判了70万元罚金,这30万元,也是真金白银。
 
职务犯罪的案件,执业以来,我应该有办过了十几起了。在这些案件中,除了一例贪污免刑,一例被控利用影响力受贿四起打掉三起之外,其余大多是在量刑、退赃和罚金上有所收获的,当然这里不包括指控几十起受贿最终打掉部分的情况。
 
职务犯罪无罪辩护,总体而言相当困难。如果坚定做无罪辩护,建议一开始就要选择一个有死磕精神和专业能力的律师。至于不是坚定无罪辩护的案子,则最低标准是选择一个专业一点的律师。
 
当然,什么样的律师叫专业?这个,仁者见仁,智者见智,很难有统一的标准。
 
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