作者：吴开山 单位：广东鼎仁律师事务所 日期：2020年8月13日
这两天有一则“海底捞”告“河底捞”商标侵权被驳回的新闻，有人看热闹，有人看门道，有认为法院判决正确的，有认为法院判决错误的，显然社会上对于这个判决结果是有争论的。作者个人见解是“河底捞”与“海底捞”构成类似服务上的近似商标。
文字组成方式上，“河底捞”、“海底捞”都是三字商标，且后两个字完全相同。
字形上，两者的“底捞”两个字笔顺一致，字体相近（见插图）。而 “河”与“海”这两个字，左边边旁部首相同，右边的字形"可"与"每"字形亦有一定近似性，个人认为也属于近似字体。
整体外形上，“海底捞”是文字组合图形一起使用，其中图形部分是一个圆圈，圆圈内有具体内容。同样，“河底捞”也是文字组合图形一起使用，其中图形部分也是一个圆圈，圆圈内也有具体内容。两商标的整体外形和设计构思就是“图形+某底捞”组合，整体外形和设计构思是相同的。
商标近似的判断主体应该交还给消费者。考虑到一般消费者目光停留在商标上的时间非常短，短时间树立初步印象形成的近似判断很重要，他们认为像或很像的，就是近似了。商标审查人员或知识产权专家显然都会比消费者施加更多的注意力在细节区别上，在近似判断上产生与一般消费者完全相反的意见，这是不准确的。毕竟商标近似混淆就是针对一般消费者是否混淆创设的。
发音上，“底捞”两个字相同。“河”、“海”都是H发音，hé与hǎi也较为接近。“海底捞”、“河底捞”整体发音也是十分接近的。
含义上，“河”、“海”都指陆地有水的地方，都是水域名字。而“海底”及“河底”都可以理解为水域的底部，含义很接近。
因此，“河底捞”文字组成、形、音、义都相同或近似“海底捞”，很显然“河底捞”是在摹仿“海底捞”，与“海底捞”构成近似商标。
二、商标首字不同也会构成近似。
商标近似审查规则认为，文字商标的首字不同，一般认定不近似。但审查规则同时认为这也有例外，比如首字不同但首字仅是边旁部首不同发音含义也没有明显差异的，也判断为近似商标。
关于首字的分析，作者坚持第一大点所述，认为“海”与“河”文字外形具有一定近似性，发音接近，含义接近的意见。
结合以上的第一、二点的结论是：“河底捞”与“海底捞” 两商标的文字组成、形、音、义相同或近似，整体区别不明显，属于近似商标。
三、近似规则的适用问题。
比较遗憾的是，商标审查规则（商标局的文件）不是法律，对人民法院没有约束力，人民法院仅将其作为参考而已。审查规则认为不近似的，并不代表法院也会认为不近似。反过来说，审查规则认为近似的，法院也可以认为不近似。法院有比较宽松的裁量权。
关于商标近似混淆的审查，商标局与法院的考虑的角度和侧重点略有不同，商标局更多考虑形、音、义的区别，法院除了考虑形、音、义的区别之外，还要进一步考虑两个商标的过往历史、使用情况、原告商标知名度，被告商标的主观善意恶意、是否会构成混淆、以及是否会淡化驰名商标、是否容易导致混淆等做出综合判断。
四、川菜火锅或湘菜火锅均属于餐饮类行业，两者属于类似服务。
商标保护是分类进行的，商标是否侵权，要看两商标是否使用在类似商品或服务上。餐饮类属于商标第四十三类。第四十三类包含了与餐饮服务有关的所有形式的饮食店铺，换言之，已注册了本类商标的权利人，可以禁止他人在类似服务上注册和使用和自己相同的商标，也可以禁止他人在类似服务上注册和使用和自己近似的商标。
判决有一个比较有意思的地方，大概意思是认为原告和被告一个做湘菜的一个做川菜的，菜品不同，不会导致消费者混淆（言外之意及实质就是否认了商标分类）。这个观点真的刷新了我对商标类似服务划分的认识。
五、“河底捞”的注册和使用难谓正当合理。
首先，“海底捞”这个词是臆造而来，比较特别，比较原创，显著性较高。一般人不会随便想到“海底捞”这个词汇。如刻意在餐饮行业使用“X底捞”并辩称是一种用词的巧合实在比较难以让人信服。
其次，“海底捞”通过多年的市场打造，具有非常高的知名度和影响力，属于驰名商标（仅根据报道），这已是不争的事实。正因为如此，考虑“海底捞”作为在先商标且知名度较高，那么在后商标搭便车的情况就会出现。
在后商标的注册使用是否正当合理，是否近似侵权，可以从商标客观方面去推定使用人主观意图。客观上“河底捞”商标出现得比较晚，而“海底捞”早就在国内火锅行业具有相当高的名气。作为餐饮行业的经营者，说自己完全不知道“海底捞”是说不过去的。客观上“河底捞”与“海底捞”组成及形、音、义是近似的。作为商标的后来者，当别人质疑所使用的商标与在先驰名商标近似时，那么需要做出合理解释。针对“河底捞”完全可以让其解释这些问题：第一个问题：为什么想到用“圆圈含图”组合“某底捞”的商标组合形式？第二个问题是，那么多的文字词汇可以使用来注册商标，为什么一定要使用他人具有较高名气的“海底捞”其中的“底捞”两个字？第三个问题是：那么多的字体和字形，为什么一定要使用与“海底捞”的“底”、“捞”近似的字体？第四个问题，那么多的中文字，为什么首字偏偏使用与“海”字一样带有三点水的“河”字？如果“河底捞”能经得起这样的发问，那就是正当的。如果不能，那就足以推定“河底捞”的注册和使用具有不正当性，足以推定主观上具有搭便车的故意。
本人认为，通过客观情况来看，“河底捞”擦边球、搭便车的主观意图非常明显。
六、关于商标侵权与不正当竞争的问题。
不正当竞争法规定，商事主体通过混淆行为开展竞争的，属于不正当竞争。商标近似混淆也属于不正当的竞争所规定的混淆行为之一。因此，由商标引发的系争，除了用商标法调整之外，还可以用不正当竞争法调整。因此，我们在很多案件看到，法院即便不认定被告构成商标侵权，但仍然认定被告构成不正当竞争。至于本案为什么看不到不正当竞争的评述，以及“海底捞”为什么不上诉，囿于公开信息的局限性，在此就不过多发表意见。
七、搭便车的行为不被制止，损害结果不言而喻。
打造一个驰名商标是相当不易的。驰名商标所投入的人力、物力是相当巨大的，所积累的口碑也是通过日积月累而成的。驰名商标一旦被人搭便车，出现众多的“某底捞”势必削弱了品牌的竞争力，导致商标被淡化，损害结果不言而喻。一个正确的判决可以制止这种行为，但一个错误的判决就会鼓励这种行为。一个摹仿者得逞且没有受到法律的否定评价，后续会有更多的摹仿者接踵而至，后患无穷。
“海底捞”诉“河底捞”案件审判结果已公开，新闻报道说双方均未上诉，上诉期届满判决就会生效。
由于审判结果是公开的，在不影响司法机关判案的基础上，社会公众可以针对案件的审判结果发表自己的看法。
【特别声明：本文不针对法院，不针对案件当事人，不针对任何人。纯属新闻评述，仅供读者参考。】
