我国的外观设计专利制度系从国外引进而来。许多专利从业者认为，外观设计专利侵权判定工作难度大，其原因在于“多头引进”导致立法所依据的理论并不特别明晰、成文法的规定也不特别具体。
一、问题的由来
2015年1月1日至2016年12月31日，全国知识产权案件量呈上升趋势，2016年较之2015年同比上升41.34%。案由分布情况如下图所示，著作权侵权案件量占50.20%，其中以作品信息网络传播权侵权为主；商标权侵权案件量占34.17%；专利权侵权案件量占15.63%，其中外观设计专利权案件最多。[1]
2017年，人民法院共新收一审、二审、申请再审等各类知识产权案件237242件，审结225678件（含旧存），比2016年分别上升33.50%和31.43%。[2]
针对2017年全国法院知识产权案件基本特点，最高人民法院知识产权审判庭庭长宋晓明特别提出：一年来，各类知识产权案件特别是著作权案件大幅增长。在知识产权民事一审案件中，著作权、商标和专利案件分别为137267件、37946件、16010件，同比上升分别为57.80%、39.58%、29.56%。[3]
2017年，北京知识产权法院审结专利侵权案件320件，其中涉及发明专利163件、实用新型55件、外观设计102件。专利侵权判赔额中位值为18万元，支持率为47.6%。[4]2017年北京知识产权法院审结专利授权确权行政案件755件，其中涉及发明的387件、实用新型200件、外观设计137件、不详31件。[5]
由此，但从案件数量上看，外观设计专利侵权判定方法和工作步骤在实践中的地位不容小觑。
侵害发明、实用新型专利权的判定原则，即“全面覆盖”原则，已被司法解释明文规定，判断侵害发明和实用新型专利的方法和步骤已经基本成熟、稳定。但是，判定侵害外观设计专利权方法和步骤，还不是特别明确，更难称“成熟、稳定”。尽管司法解释明文规定了“整体观察、综合判断”原则，但是在外观设计侵权判定实践中，仅凭这个抽象的原则知道操作是远远不够的。从业者们只能从各级人民法院的生效案例、典型案例、指导案例中归纳总结侵害外观设计专利权的判断方法和工作步骤。
二、建议的工作步骤
第一步，判断权利基础（涉案外观设计专利）是否合法有效、应予保护。
判断的方法主要是核查涉案专利的六视图、简要说明是否清楚、完整，审核其专利权评价报告、专利登记簿、缴费凭证、专利无效决定书，综合判断涉案专利是否符合专利法授权条件、是否应得到司法保护。
第二步，判断被控侵权产品与涉案专利产品种类是否相同或相近。
“认定产品种类是否相同或者相近，应当以外观设计产品的功能、用途、使用环境为依据。确定产品的用途时，可以按照下列顺序参考相关因素综合确定：外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用情况等因素。如果外观设计产品与被诉侵权外观设计产品的功能、用途、使用环境没有重叠，则外观设计产品与被诉侵权产品不属于相同或者相近类别产品。”[6]
第三步，确定外观设计专利的保护范围，解析涉案外观设计专利的设计特征。
1.根据专利授权文本，从六视图中解析出形状、图案、形状+图案、形状+色彩、图案+色彩、形状+图案+色彩等设计特征（也称设计要素，下文不再赘述），分别列表通过文字或图片描述。
2.从上述设计特征中，结合简要说明，识别出具有装饰性、独特性的设计要点（区别于现有设计的独特设计点），需要检索现有设计，用“现有设计群”来证明。
在本文中，现有设计群与现有设计状况含义相同。“现有设计状况是指在外观设计专利申请日之前在国内外为公众所知的相同或相近种类产品的外观设计的整体状况以及各设计特征的具体状况。有证据证明现有设计具有与设计特征相同或基本相同的设计的，则该设计特征对产品整体视觉效果影响较小。”[7]
第四步，根据第三步解析内容，将涉案专利与被控侵权产品进行比对
1.确定本领域一般消费者的认知水平和认知能力。
一般消费者，是一种假设的“人”，对其应当从知识水平和认知能力两方面进行界定，界定时应当考虑外观设计专利申请日时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。 一般消费者的知识水平和认知能力取决于现有设计的状况。当事人应当依据现有设计的状况主张一般消费者的知识水平和认知能力。
作为外观设计产品的一般消费者应当具备：（1）对外观设计专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性了解；（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
2.列出上述设计特征、设计要点中容易被一般消费者观察到的重点部位。
3.识别和归纳专利与产品设计方案中的相同点和不同点。
以本领域一般消费者的视角根据第三步中解析的设计特征（设计要素），逐个到被控侵权产品中去识别、挑选，识别出专利设计特征与被控侵权产品特征的相同点和不同点。产品的形状、图案以及色彩之间只存在微小变化应判定为相同。
第五步，分析、判断不同点中设计特征对侵权判定结果的影响。
1.分析、判断专利设计要点（独特点）在相同点列表中还是在不同点列表中。
2.分析、判断容易被一般消费观察到的设计特征，在相同点列表中还是在不同点列表中。
3.分析、判断不同点中的设计特征是否属于功能性技术特征。
4.分析、判断不同点中的每个设计特征，设计空间大还是设计空间小。
5.分析、判断不同点中是否存在足以使被控侵权产品区别于涉案专利的显著独特性特征。
第六步，根据整体观察、综合判断的原则进行最终的综合判断。
1.设计要点是否全部包含在相同点列表里？肯定的结论有利于专利权人。
2.一般消费者容易观察到的重点部位的设计特征是否都在相同点列表里？肯定的结论有利于专利权人。
3.全部不同点的设计空间是否均足够大？设计空间大有利于专利权人。
4.不同点中的设计特征是否属于功能性技术特征？属于功能性技术特征有利于专利权人。
5.不同点中不存在足以使被控侵权产品区别于涉案专利的显著个性特征？否定性结论有利于专利权人。
如果上述判断要点全部有利于专利权人，则可以认定被控侵权产品与涉案专利要求保护的设计方案相同或相似。
如果不同点中存在至少一个与涉案专利显著不同的独特性特征，使得被控侵权产品具有与涉案专利显著不同的个性特征，则应判定不相同或不相似。
在上述两点情形之间的情况，比较难以判定。判断者应根据整体观察、综合判断的原则，结合案情设定各判断要点的权重，进行综合判断。
第七步：判断是否为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口被控侵权产品。
根据现行专利法，使用与外观设计设计特征相同或相似的产品不侵权。
判断为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口被控侵权产品的行为与判断侵害发明专利权权的方法相同。
第八步：抗辩事由是否成立。
除不侵权抗辩之外，审查、判断当事人提出的现有设计抗辩、合法来源抗辩、先用权抗辩等是否成立。
值得指出的是，上述工作步骤是常规的工作步骤，并没有特别考虑到成套产品的外观设计、图形界面外观设计的动态设计、要求保护色彩的外观设计、使用透明材料能够实现内部透视的外观设计等特殊情况。
三、尚未解决的问题
1.如何识别和确定“形状”设计特征？
形状是否系指产品的三维轮廓？
是否要根据涉案专利的六视图确定至少六个形状设计特征？
是否要根据一般消费者的视角，确定容易被观察到的形状设计特征？
2.设计要点、独特设计特征如何证明？
根据法律、司法解释、指导案例、北京市高级人民法院专利侵权判定指南等的要旨，专利权人应当检索现有设计群，并利用现有设计群说明设计要点是具有独特性。
法律推定一般消费者“对外观设计专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性了解”。但是，在现有条件下，专利权人是否有条件达到法律规定的一般消费者的认知能力和认知水平？
最实际的问题是，专利权人如何才能找到一个有效的工具，检索到相同或近似种类产品的现有设计及常用设计手法？
3.如何证明“被控侵权产品具有区别于涉案专利的显著个性特征”？
被告是否也要站在一般消费者的视角，利用现有设计群作为证据，证明被控侵权产品中存在独特性设计，该特征使得被控侵权产品具有与涉案专利显著不同的个性特征？
如同专利权人面临的困难一样，如何才能找到一个有效的工具，让被告能够检索到相同或近似种类产品的现有设计群呢？
四、初步的结论
1.外观设计侵权判定应遵循整体观察、综合判断的判定原则。
2.外观设计侵权判定时应重点关注专利设计要点、一般消费者容易观察到的部分、设计空间大小、功能性设计特征。
3.外观设计侵权判定时还应关注被控侵权产品中是否存在涉案专利所不具备的独特设计特征，该独特设计特征是否足以导致被控侵权产品具有与涉案专利显著不同的个性特征。
4.针对设计要点、独特设计特征，专利权人（原告）和被控侵权人（被告）需要利用现有设计群作为证据进行证明。
5.确定产品类别时，应参考外观设计专利授权文本的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用情况；当被控侵权产品的功能、用途、使用环境与涉案专利不存在重叠时，应判定不构成侵权。
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