专利侵权案件中，在被诉产品与权利要求书对比过程中，如何确定区别技术特征，是解决争议的焦点。被诉产品的技术特征虽然是审判过程中重点要解决的问题，但往往比较容易确定，而如果不能正确确定权利要求书的保护范围，同样也会带来错误的判断。虽然《专利法》第二十六条第四款、《专利法实施细则》第十九条和第二十条、《专利审查指南2010》第二部分第二章第3.2节对此作了规定，但在实务中，还应需要具体问题具体分析。如何确定权利要求书的保护范围，现做一些探讨。
 

 

1、以说明书为依据确定权利要求书的保护范围

 

以说明书为依据，《专利审查指南2010》第二部分第二章第3.2.1节对此作了进一步说明：“权利要求应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。”

 

权利要求通常由说明书中公开的一个或多个实施方式或实施例概括而成。通常，权利要求的概括方式主要有两种：用上位概念概括（如用气体概括氦氖、氩、一氧化碳、二氧化碳等）和用并列选择法概括（即用“或者”或者“和”并列几个必择其一的具体特征）。权利要求的概括应当适当，不得超出说明书公开的范围。

 

2、权利要求书应当清楚地限定要求专利保护的范围

 

清楚地限定要求专利保护的范围，有两方面含义：其一是指每项权利要求应当清楚，其二是指构成权利要求书的所有权利要求作为一个整体也应当清楚。

 

对于每项权利要求来说，既要求每项权利要求的类型清楚，又要求每项权利要求所确定的保护范围清楚。每项权利要求所确定的保护范围应当清楚，即权利要求中的文字应当清楚、确定地描述发明或者实用新型的技术特征。为此，权利要求中的用词应当严谨，不应当造成对发明或者实用新型技术方案的误解，应当从正面描述发明或实用新型的技术特征。

 

3、正确的书写格式确定保护范围

 

《专利法实施细则》第二十一条第一款规定，发明或者实用新型的独立权利要求应当包括两个部分：前序部分和特征部分。

 

前序部分写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称以及发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征（共有技术特征）。特征部分写明发明或者实用新型区别于最接近现有技术的技术特征（区别技术特征），即本发明或实用新型具有的，而未包含在最接近的现有技术中的区别技术特征，这些特征和前序部分写明的特征一起构成发明或实用新型要求保护的技术方案，并限定其保护范围，这一部分通常以“其特征是”或者类似的用语开始。

 

4、与现有技术的区别确定保护范围

 

独立权利要求应当反映出与现有技术的区别，使其限定的发明或实用新型的技术方案相对于已获知的现有技术具备新颖性和创造性。

 

《专利法》第二十二条对发明和实用新型取得专利权必须具备的新颖性、创造性和实用性作了具体规定。作为从整体上反映发明或实用新型技术方案、限定专利保护范围的独立权利要求，理所当然也应满足此要求。为此，一定要将反映发明突出的实质性特点和显著的进步或者反映实用新型实质性特点和进步的区别技术特征写入特征部分，使该独立权利要求满足新颖性、创造性的要求。

 

5、独立权利要求的必要技术特征决定保护范围

 

《专利法实施细则》第二十条第二款规定，独立权利要求应当从整体上反映发明或实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。该条规定实际上包含两方面的含义。其一，独立权利要求应当包括解决发明或实用新型技术问题所必须具备的全部必要技术特征。对产品权利要求，不仅要给出解决技术问题所必须的部件，对于这些部件，还应当写明对解决技术问题来说必不可少的，又不属于该领域技术人员普通知识范畴的具体结构及其相对位置关系或作用关系。其二，独立权利要求只需从整体上反映发明或实用新型的技术方案，不必写入该发明或实用新型的非必要技术特征，即不必写入进一步解决其技术问题的附加技术特征。

 

6、专利说明书公开的内容影响权利要求书的保护范围

 

专利文件中的说明书用来详细说明发明或实用新型的具体内容，主要起着向社会公众公开发明和实用新型技术内容的作用，因而《专利法》第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。也就是说，说明书应当充分公开发明或者实用新型的技术内容。清楚，是指记载的内容清楚揭示了发明或者实用新型的实质。完整，是指其应当包括有关理解、实现发明或者实用新型所需的全部技术内容。能够实现，是指所属技术领域的技术人员根据说明书所描述的技术内容，就能够实现发明或者实用新型的技术方案，解决技术问题，并产生预期的技术效果。为此，说明书应当清楚地记载发明或者实用新型的技术方案，详细的描述实现发明或者实用新型的具体实施方式，完整地公开对于理解和实现发明或者实用新型必不可少的技术内容，达到所属技术领域的技术人员能够实现该发明或实用新型的程度。此外，根据《专利法》第二十六条第四款的规定，权利要求书应当以说明书为依据，即说明书应当支持权利要求书，因而说明书公开的内容会影响该权利要求书请求保护的范围。

 

7、正确理解所属领域技术人员的含义确定保护范围

 

《专利审查指南2010》第二部分第四章第2.4节规定：“所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的‘人’，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。”

 

在理解上述有关所属领域的技术人员的含义时，应当注意三点：其一，他不是一个具体的人，而是一个假设的“人”，对其知识和能力应当有一个客观的标准；其二，他不具有创造能力；其三，该本领域的技术人员的知识和能力随着社会发展、随着时间的推移而不断提高。鉴于此，对于本领域的技术人员的知识和能力应当这样确定：申请日（专利申请有优先权要求的为优先权日）前出版的该领域的教科书（包括普通读物）、技术手册、技术词典中所记载的内容可作为他知晓的本领域的普通技术知识，申请日（有优先权的为优先权日）前出版的该领域的其他出版物中所记载的内容以及除出版物外的其他公开使用和其他方式公开的内容可作为他能够获知的该领域的现有技术，而在上述这些出版物、公开使用和其他方式公开的常规实验手段可作为他具有的常规实验手段的能力。

 

8、正确判断等同技术特征确定保护范围

 

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定：“《专利法》第五十六条（现为第五十九条）第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求书’是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”

 

实用新型专利保护的是产品，并不保护其功能与效果，专利与现有技术的差别就存在于若干技术特征上面，因此仅考虑功能与效果就认为等同是不适当的，应当根据独立权利要求中记载的该专利的必要技术特征，结合说明书及附图，按照等同技术应具备的条件具体分析被诉产品的技术特征，进行对比做出客观评价。

 

9、正确理解功能性限定确定保护范围

 

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”

 

如果仅从字面意义看，功能性限定的特征应覆盖能够实现同样功能或效果的所有实施方式，因而，采用功能性限定撰写的权利要求如果不加以合理限制就会具有不合理宽泛的保护范围。功能性限定概念的外延是开放式的，不仅覆盖申请日前现有技术存在的实施方式，还涵盖申请日后由于技术发展所带来的新的实施方式。显然如不合理规制，功能性限定权利要求一经授权将许多不应予以保护的内容纳入其保护范围，尤其是，如果功能性限定的对象是创新或新兴技术，将严重阻碍技术的改进与创新，着恰恰是与《专利法》的立法精神背道而驰的。

 

例如，权利要求书中采用了“自动定位可控制”、“360°旋转可锁紧”等功能性限定，对于这些功能性限定的理解，应当结合说明书及附图所公开的内容确定该技术特征的内容。

 

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