劳动合同争议案件中的败诉点解析之 
 

劳动合同法

 

以严重违反规章制度解除劳动合同

 

关联性法条

 

1、《劳动合同法》第四条，第三十九条第（二）项，第四十三条，第四十八条，第五十条，第八十七条

 

2、《实施社会保险法若干规定》第十三条第（二）项

 

3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条

 

4、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条

 

5、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条

 

 义务性法条

 

《劳动合同法》第四条，第四十三条，第五十条

 

《实施社会保险法若干规定》第十三条第（二）项

 

 权利性法条

 

《劳动合同法》第三十九条第（二）项

 

 效力性法条

 

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条

 

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条

 

 责任性法条

 

《劳动合同法》第四十八条，第八十七条

 

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条

 

 裁判性规则

 

1、实体要件

 

--- 违纪事实行为真实，证据有效

 

--- 所依据的规章制度合法有效

 

--- 规章制度规定适用得当准确

 

--- 规章制度规定情形公平合理

 

2、程序要件

 

--- 通知工会组织程序

 

--- 公示告知程序有效

 

 实操分析建议

 

【返岗催促告知】实操建议：

 

1、各种劳动保障性休假时，批假单上必须提示假期期满日期，并明确期满后需按时出勤，严格执行考勤制度，由职工签字确认；

 

2、休假期满日次日未能按时出勤的，需要送达返岗催促通知书，明确限期到岗，否则履行请假审批程序，逾期不到岗，又拒绝履行请假程序的，视为无故旷工；

 

3、经书面告知，拒不配合的，缺勤天数符合规章规定严重违纪天数的，书面告知解除劳动合同决定，明确告知单位合同附随义务的履行信息；

 

4、经单位同意允许休息长假的，需订立《长假休息协议书》，明确期间的彼此义务和权利，明确期限期满日期，以及期满日后的处理约定。

 

5、单位考勤请假制度必须履行有效的公示告知程序。规章中必须明确各种休假的待遇以及与其他考核相关联的规则。

 

6、建议实行书面告知“三步走”模式，第一次行使管理权，第二次违纪事实确认。第三次严重违纪确认

 

【单位举证责任】实操建议：

 

1、在劳动争议仲裁诉讼中，举证倒置是一种特殊的规定；

 

2、规章制度必须合法有效，不可欠缺；

 

3、用工管理中的操作规程具有特殊意义，有利于确保程序履行合法；

 

4、实操过程不得口头化操作，必须书面化操作，确保书面证据的真实完整有效；

 

5、职工异议受理必须实行“定人责任制”，不得多层次多人单独受理，避免异议争议化；

 

6、争议处理原则是：建议内部预案应对制度，不利争议“个例”不宜“案例”化、“案例”不宜“范例”化，特别是争议事由为本单位普遍存在事实的；

 

7、应诉案件处理原则是专业事件由专业人员操作，避免由于专业技能欠缺导致不利后果。

 

【劳动纪律】实操建议：

 

1、《劳动法》与《劳动合同法》在规定合同必备条款中变化之一，后者删除了“劳动纪律”，同时国务院废止了《职工奖惩条例》，明确了企业依法定立“劳动纪律”的权利；

 

2、依据《劳动法条文的若干说明》规定，企业应当对其所规定的各种违纪行为应当给予明确的界定，以免为企业行使管理权过程中产生规定不明的障碍；

 

3、企业劳动纪律结构可以自行设置，如：诚信纪律（守约纪律）、组织纪律（服从指挥）、守法纪律（遵纪守法）、技术纪律（保守秘密）、工作纪律（岗位职责）、财经纪律、考勤纪律等等；

 

4、明确并细化规定严重违纪情形，可分为一次性的违纪属于严重违纪情形，一般违纪的累积性严重违纪情形，对应消极怠工等一般违纪的处分形式必须书面化；

 

5、明确界定“重大损失”、“严重不良影响”、“产生重大安全隐患”、“严重失职”等概念标准，不可过于原则化或非量化界定；

 

6、设立独立工会组织的企业，充分发挥工会组织的参与；

 

7、依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同的，必须书面化履行通知工会的程序和告知职工本人的程序，确保规章制度合法性（民主程序、内容合法、公平合理、公示告知）

 

 【强制告知义务】实操建议：

 

1、依据《劳动合同法》第四条第四款规定，解除或终止劳动合同的告知义务属于法定强制性义务，否则属于无效或违法；

 

2、法律规定了告知程序的强制性，对于具体的告知形式未能明确规定，司法实践中，主要以职工签字确认或签收的形式为第一裁判依据，依法定程序履行邮递（建议使用中国邮政EMS）或报纸公告的视同送达有效（劳部发【1995】179号）；

 

3、用人单位应当订立《公文决定事项公示告知管理办法》，明确加入目前的通讯通信电子信息方式作为告知形式，以此改善或解决因未能有效告知带来的被动局面；

 

4、提前告知期限的规定，《劳动合同法》中规定了“三个”三十日（第三十七条、第四十条和第四十一条）和“一个”三日（第三十七条），其中第四十条的规定，提前告知期限可以以额外支付一个月工资的形式给予替代选择，其他情形的解除或终止劳动合同的告知义务，在提前期限上没有明确规定；

 

5、第三十七条规定，职工因个人原因解除劳动而合同的应当提前三十日以书面形式通知用人单位，这是职工的法定告知义务，但法律没有规定，职工未履行提前期限告知义务的法律责任，单位可以考虑相应的规定条款，如：职工因个人原因辞职的，应当提前三十日以书面形式通知单位，该三十日内双方存在管理与被管理的劳动关系，未能获得单位批准，擅自在未满三十日离岗的视为无故旷工，将给予工资处罚，也有借用第四十条规定的形式，以一个月工资作为对等代价处理的（这里仅供参考，存在一定风险）

 

6、职工因个人原因提前三十日或三日（试用期内）书面提出辞职申请，期满日时，职工可以依法离岗，单位无权阻拦（友善提示：遇有此种情形，单位尽量及时批准及时离职，避免三十日内发生意外导致操作障碍，如：女职工怀孕、意外工伤，职工消极干扰的潜在负面影响）

 

【组织纪律管理】实操建议：

 

1、工作岗位变更属于法定合同变更情形之一，依据《劳动合同法》第三十五条规定执行；

 

2、工作内容适当调整（前提是不改变合同约定的核心岗位职责或名称）和临时工作任务的安排权利属于企业自主管理权，但需要规章制度给予实施上的保障；

 

3、订立劳动合同时，应当书面确认其岗位工作内容及其考核规则与标准，工作内容的设计应当保证一定的宽泛性和灵活性（不得影响岗位核心职责的明确性）；

 

4、应当明确，服从单位因经营工作需要给予的临时性工作任务，如，不超过一定的明确期限的岗位替代、异地出差等双方的约定工作内容以外的短期性或临时性工作任务；

 

5、在组织纪律规定中，应当给予明确规定职工的守约纪律，经教育不改，拒不服从单位管理履行双方约定的，视为严重违纪情形之一，解除劳动合同，办理失业金；

 

6、在工作场所的公开环境下，拒不服从工作分配指令的，或采取过激行为方式抗拒的（谩骂、吵闹，有第三人在场的），视为严重违纪情形之一，，解除劳动合同，办理失业金；

 

7、身为班组长以上职务的，拒不服从对所管辖部门工作任务安排的，视为严重违纪情形之一，解除劳动合同，办理失业金；

 

8、单位单方面强制变更劳动合同的决定或违法违章指令，职工有权利拒绝。

 

 【部分法律概念界定空白的填补】实操建议：

 

1、《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。但对于具体的公示告知形式没有明确规定，单位可以制定《公文决定事项公示告知管理办法》加以细化规范；

 

2、《劳动合同法》第三十九条第一项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，“录用条件”应当由双方书面确认，否则操作无法可依，极易发生违法解除合同；

 

3、《劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，用人单位应当依据《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，并且应当明确规定严重程度的界定情形。没有建立规章制度的，或对严重违纪情形没有明确规定的，均视同违法解除劳动合同；

 

4、《劳动合同法》第三十九条第三项规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，用人单位应当在岗位职责中界定“严重失职”的情形，并且在规章制度中明确界定“重大损害”的标准或情形；

 

5、《劳动合同法》第三十九条第四项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同，用人单位应当明确界定“严重影响”的概念及解释；

 

6、《劳动合同法》第三十九条第六项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。没有规定，劳动者违法行为处理规则。用人单位可以适度规定对因违反行政法律法规被给予限制人身自由处分的劳动者的处理形式。

 

7、《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但没有对于“培训”给予明确界定，用人单位应当给予“培训”明确界定，便于履行劳动争议举证责任；8、《劳动合同法》第二十三条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但对于“违约金”

 

的标准约定没有规定。双方应当书面约定明确标准，便于保障可操作性；

 

9、上述涉及的规定或约定，必须确保程序合法、内容合法，公平合理。方可被劳动仲裁机构或人民法院裁定有效。

 

 【员工关系管理三文件】实操建议：

 

1、劳动保障法律法规、用人单位规章制度和劳动合同书是人资管理必备文件的三要件；

 

2、劳动保障法律法规是调整或指导劳动关系的法定准则，必须做到实操性理解，基本的劳动保障法律法规学习是HR的基本功课；

 

3、用人单位规章制度是本单位贯彻执行国家劳动保障法律法规的实操细则，是依法实操的法律依据，完整性不得缺失、内容不得非法、程序必须民主，公示告知有效、表达不得过于原则化（《劳动合同法》第四条）；

 

4、订立劳动合同是用人单位法定义务，双方依法可以补充约定条款是法定的权利，依法订立《劳动合同补充约定》是人资实操合法空间，要依法使用法定权利（《劳动合同法》第十七条）；

 

5、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》【法释〔2001〕14号】第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

 

6、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》【 法释〔2006〕6号】第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

 

7、用人单位规章制度和劳动合同补充约定的完整性、合法性、细化性是其有效履行劳动争议举证责任的基本保障。

 

【劳动争议案件中用人单位败诉原因分析】实操警示：

 

1、劳动合同管理不规范（未依法订立或未及时订立合同、未及时续签或未依法订立无固定期限合同、空白合同或无效合同、无效的代签或替签合同、合同保管缺失或未能依法送达、合同约定条款的缺失或违法、合同公章管理不当或窃用等等）；

 

2、单位规章制度缺失完整性、合法性、公平性、协调性和可操作性（没有相应的规章制度规定、规章条款明显违法、未经由民主程序、规章条款显失公平、规章条款之间存在明显的冲突、规章文字表达存在歧义解释、规章未能履行公示告知程序、规章表达过于原则化等等）；

 

3、劳动合同履行与变更不规范（未能及时足额或无故克扣支付劳动报酬、未能及时足额连续依法缴社会保险、工作时间的实行违法或未能支付加班费、调岗未经由法定协商一致程序、未能依法安排带薪年休假又未能支付未休年休假劳动报酬、违法约定试用期限并且已经履行、违法约定违约金等等）；

 

4、劳动合同解除或终止不规范（违反限制解除或终止合同的规定、解除合同所依据的事实不清或证据不足、解除合同的决定依据法规或规章不清或错误、未能履行法定通知工会或告知本人义务程序等等）；

 

5、应诉或举证未能（单位未能足够重视或极为轻视仲裁诉讼的权利和义务、参加应诉代理人的劳动法务专业技能欠缺、、实操上的口头操作习惯缺乏书面操作习惯、证据缺失或无效等等）

 

6、职工因素（职工的法律意识极强、早有有备行使仲裁诉讼权利、少数职工的恶意“劳动碰瓷”）

 

【解除或终止劳动合同的预案机制】实操建议：

 

1、为规范单位解除或终止劳动合同决定的工作，应当建立预案机制；

 

2、客观地、专业性地依法自审本单位在双方劳动关系维系期间的义务与权利履行状况，分析瑕疵或过错导致的风险；

 

3、依据预案分析结果，作出决定，并从中吸取经验改善管理或规章；

 

4、做出书面操作流程与规程，确保决定的事实依据和证据、法律规章依据和法定程序的严谨合法有效；

 

5、明确具体操作负责人负责离职谈话与沟通工作，遇有分歧或异议的，坚决实行一人负责制；

 

6、明确分歧处理的原则，对未来结果存在对单位不利风险的分歧。必须坚持协商调解优先的原则，协商消灭个例，调解仲裁案例、杜绝败诉案例。

 

【职工不辞而别的处理实操】实操建议：

 

1、劳动关系一旦建立，其消灭的程序与形式必须依法操作，办理解除或终止劳动合同的证明文件。未能依法履行解除或终止劳动合同程序的，劳动关系仍然存在。

 

2、不辞而别与自动离职，都不属于法定的解除或终止劳动合同。单位必须行使管理权履行法定解除劳动合同程序。

 

3、单位告知义务，规章制度必须依法告知职工，典型告知方式有职工签字确认或有职工本人签字确认的单位规章培训记录。解除合同的工会意见程序和书面送达告知义务。

 

4、送达地址确认，职工本人明确表达其所提供的通信地址真实有效，并承担以此地址送达不到的法律后果。

 

5、遇有不辞而别持续期限与劳动合同期限期满日交集的，建议采取送达续签劳动合同征求意见书，明确逾期不能提交个人意见的，视为本人不同意续签合同，劳动合同依法终止。

 

6、单位计划依据无故旷工严重违纪解除劳动合同处理的，应当及时履行解除劳动合同的法定程序。

 

【严重违纪辞退的操作程序】实操建议：

 

1、必须有章可依。单位规章依据要合法有效，公平合理。民主程序证据书面化，公示告知程序书面签字确认，规章内容不得违法，不得有失公平。

 

2、规章界定清晰。违纪行为或形式细化准确界定、违纪程度或等级界定、不同程度违纪行为的处理程序与方式界定，特别是强调界定教育或警示方式的程序不可欠缺，严重违纪行为方式及给予解除劳动合同处理必须界定清晰。

 

3、违纪和处理证据完整。严格相关岗位的职责及操作规范，有错必纠，及时处理，程序完整，书面操作，公示告知有效。

 

4、处理预案机制。在作出决定解除劳动合同之前，实施处理预案分析程序。审查与权衡事实和程序证据及未来利弊风险，特别是双方劳动关系维系期间单位方义务与权利的依法履行情况，方可作出准确决定。规避违法解除劳动合同的风险。

 

5、工会意见程序。单位有独立工会组织的，依法征求工会组织的意见，工会对意见的审查与反馈意见，双意见必须书面化。

 

6、有效送达告知。职工应当确认《单位公文决定送达地址确认书》，明确承担以此地址送达不到的不利后果。预防职工不给予签收配合，便于有效邮递（建议EMS）。

 

【单位以严重违纪辞退职工争议败诉原因分析】

 

1、单位缺乏处分依据。单位根本就没有相关规章制度或其规章制度的规定情形中没有此违纪行为规定。

 

2、单位规章没有告知。没有依法公示告知的或没有向职工本人依法告知的规章制度，对职工没有约束力。

 

3、规章缺乏民主程序。用人单位没有证据足以证明本规章制度的订立或修改依法经由了民主程序。

 

4、规章制度内容违法。用人单位不得以违法的规章制度条款作为作出对职工解除合同决定的依据。

 

5、规章规定有失公平。有失公平的规章制度条款不能作为单位作出对职工解除合同决定的依据。

 

6、违纪事实证据不清。没有证据或不能足以证明职工存在相关违纪行为事实证据，便给予解除合同处理的。

 

7、解除依据适用错误。职工违纪行为事实不足以符合规章制度所规定的严重违纪情形之一的。

 

8、严重违纪界定不清。用人单位规章制度对严重违纪情形界定不清，严重违纪行为方式表达过于原则化的。

 

9、未能依法有效送达。未能提供有效的证据足以证明单位依法履行书面决定送达告知义务的。

 

10、缺乏工会意见程序。单位有独立工会的，未能依法书面通知工会，依法征求工会意见的。

 

11、规章规定自身冲突。单位不同规章规定条款彼此冲突的，单位以不利于职工条款给予解除合同处理的。

 

12、超期形式解除权利。部分省市本地规定，自职工违纪行为事实发生之日应当在一定的期限内给予处分。

 

13、解除事实未能履行。极特殊情形之一，解除合同后双方事实劳动关系继续延续的（劳动、工资、社保）。

 

14、 解除决定表达失误。典型情形之一，违纪行为表达不明确，违纪程度缺乏严重二字，文字产生歧义。

 

【用人单位单方解除劳动合同的“雷区”警示】实操建议：

 

1、用人单位违法解除劳动合同应当承担支付二倍经济补偿金标准赔偿金的法律责任。

 

2、用人单位依法承担解除劳动合同争议的举证责任。

 

3、“严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损失的”可以解除合同。但“严重失职”和“重大损失”的界定是由单位自己界定的，其界定能够得到仲裁委或法院认同是有点难度的。特别是重大损失的界定与计算问题以及因果直接关联性问题。

 

4、“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”可以解除合同。“不能胜任工作”的界定由单位界定，“培训或调岗”程序证据必须完整有效。操作上，周期偏长、证据复杂。单位界定的合理性也存在一定的风险。

 

5、“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的”可以解除合同。“严重影响”需要单位自己界定，并承担举证责任。在实操上，是存在极大的难度的。

 

6、实操上，尽可能将单位单方面解除合同的行为，通过《解除合同协议书》的方式，转化成合意解除。如此可以彻底规避违法解除的风险。

 

7、用人单位应当制定严谨的规章制度，明确界定各种概念以及操作程序，以规避劳动争议审理中的举证不能风险。

 

【规章制度制定与修改的民主程序】实操建议：

 

【法定义务】1、《劳动合同法》第四条  用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

 

【法定要件】2、《劳动合同法》第四条  用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

 

【法律效力】3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

 

【操作方式】4、民主程序的履行可以结合本单位平台特点以及公示告知管理办法的相关规定采取多种形式：

 

1） 有独立工会组织的单位，由工会组织依法组织召开职工代表大会，对所制定或修正的规章制度草案征求意见，与会全体职工必须签到，保留签到薄和会议纪要。

 

2） 用人单位可以召开全体职工大会，对所制定或修正的规章制度草案征求意见，与会全体职工必须签到，保留签到薄和会议纪要。

 

3） 用人单位可以以固定公示栏公文公告的方式，公布所制定或修正的规章制度草案征求意见的公示期限，审阅地点，要求全体职工积极参与。公式公文及公示栏公式公文拍照存档，记入单位公文管理档案。

 

4） 用人单位可以组织分部门集中学习或传阅的方式，广泛征求意见，全体参与职工签字确认。匹配单位《关于制定或修正的规章制度草案征求意见》的公文文件。存档保留。

 

5） 如果单位有合法有效的《公示告知管理办法》，以其规定的公式告知形式履行征求意见的民主程序。保存操作证据。

 

【颁布生效】5、经由民主程序的规章制度，单位应当正式公文公布，明确生效时间。可以参照民主程序的过程，履行法定公式告知义务。也可以以《员工手册》的方式逐人签收、组织集中学习或班前班后学习，做好学习记录的签字确认等等。

 

【法律风险】6、未经由或没有证据足以证明通过民主程序制定的规章制度，违反国家法律、行政法规及政策规定，未能依法向劳动者公示或没有证据足以证明依法有效履行了的向劳动者公示义务的，不具备法律效力，对职工没有约束力。

 

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